王贵松：行政强制措施的谱系
行政强制措施是中国行政法总论上的一个独特概念，也为《行政强制法》所固化，与行政强制执行并列成为《行政强制法》上的两大基本概念。但无论是教学研究上还是法律实践中，对于这一概念都存在较大困扰。我们常常以即时强制来理解行政强制措施，但《行政强制法》上的行政强制措施却又看不出即时强制的紧急性、临时性，很多瞬间完成的即时强制也不易受《行政强制法》上行政强制措施的程序规范。我们现在常说行政强制措施是一种行为方式，但《行政强制法》上查封扣押等行政强制措施更像是一种手段，即时强制反而是一种行为方式。到底是我们的认识出现了偏差，还是立法产生了疏漏？从源流上说，即时强制出现于前，行政强制措施接续于后，即时强制的概念始终影响着行政强制措施的形塑。今天的行政强制措施概念是如何形成的，即时强制之于行政强制措施的意义是什么，包含诸多手段的行政强制措施是否含有异质性的内容，又该从何种角度对其加以体系化？本文拟从学说史的角度首先梳理即时强制论的形成历史，接着分析行政强制措施的概念脉络，再阐明两者之间的关系，为在《行政强制法》之下将行政强制措施类型化区分和规范控制提供思路。
一、即时强制论的形成与升格
近代行政法上的即时强制，可谓行政强制措施的雏形。但是，近代行政法上的即时强制，并非一般性概念，而仅仅是警察行政法各论层面上的即时强制，新中国成立之后才成为行政法总论上的概念。
（一）即时强制观念的引入
在清末，尚不存在即时强制的概念，但存在相应的问题和观念。夏同龢（戊戌科状元、日本法政大学法政速成科第一期毕业生）编辑的《行政法》仅在上卷总论中提及“行政处分强制手段”。书中提到，因某人不顺从或抵抗而导致行政处分目的不能实现时，可以使用强制手段。这些强制手段包括告诫、代执行、执行罚（强制罚）、直接的强制手段四类，其中并不含有即时强制。在该书的下卷各论，尤其是内务行政中，也没有出现“警察强制”或“警察上之即时强制”的概念。在夏同龢所依据的清水澄（しみずとおる）讲义中，总论只提及了“行政处分之强制”的四种手段；各论虽有“警察上之强制”，但也没有即时强制的内容。
稍显特别的是熊范舆译述的美浓部达吉（みのべたつきち）行政法总论讲义。该书将“行政上之强制手段”分为强制执行与直接强制两种。行政上之强制执行分为作为及不作为令的强制执行与给付令的强制执行两种，前者又有代执行、执行罚和实力强制三种方法。其中，实力强制是指，行政官厅用代执行及执行罚尚不能强制其所命的作为不作为义务时，或有急迫事情时，可以实力直接使发生其所命的状态。例如，行政官厅可在一定条件下以实力取押身体、束缚其自由，或者拘引至或监禁于警察署，或者毁坏及没收物件等。实力强制在法律上通称为直接强制，但这种强制有两种情形，一种是旨在执行已作出的作为及不作为命令，一种是并未作出该命令而直接使产生特定的状态。只有后者才可以用直接强制的名称。美浓部达吉在这里将直接强制专用于非强制执行的情形。这里的“直接强制”是与行政上强制执行相并列的关系，它与实力强制相似，差别在于有无先行行政处分。这里的“直接强制”实际上就是即时强制的意思。
（二）即时强制的各论形成
进入民国时期，钟赓言（东京大学法学士）的朝阳大学法律科讲义率先完成了即时强制的界定和定位，这在之后的理论中也得到维续。
1.钟赓言的即时强制论
20世纪20年代，在钟赓言的行政法总论中，并不存在即时强制的概念，而仅有行政上的强制执行。行政上的强制执行是行政执行的一种手段，直接强制是行政上强制执行的方法。钟赓言认为，实行直接强制，其目的在于保护公益，但有时也以保护被强制者为目的。例如，对于泥醉者、疯狂者或有自杀之虞者等进行管束，或在人民生命财产有危害时为救护而侵入家宅等，均系以实力施加于人民的身体或财产，属于直接强制的一种。这里的措施实为即时强制，但钟赓言将其置于直接强制之中来说明。这种归类源于1913年中华民国“行政执行法”第7条的直接规定，钟赓言不加批判地予以接受。
在钟赓言行政法各论的警察行政中，警察强制是对不遵守义务的人所实施的强力。钟赓言将警察强制按照施行程序的不同分为“警察上之强制执行”与“警察上之即时强制”。前者是指在受警察处分（或警告）者不履行其所负义务时，强制使其履行，或以公权力使其实现警察机关所命令状态的作用。后者是指不待警察处分（或警告）的实施，直接以强制力使其实现警察上必要状态的作用。即时强制的特色在于，不以处分或警告为前提，进而区别于直接强制。
强制执行，必以先有警察处分及义务人不能任意遵行其处分为前提。在实施上，必先警告催促其履行，义务人不遵从警告时方可强制。但有时不能适用这一通常程序。在障害发生之际，存在祛除障害的急迫性，既不能从容通过处分来命令警察义务，也不是仅依警察处分就能实现其目的。这时，因事实上的不得已，采用应急手段，省略处分或警告程序，直接限制人民的自由或侵害人民的财产，因其所要实现的是警察目的，因而也不得不承认其必要性。例如遇有狂犬横行于街市而予以捕杀，或遇有酗酒泥醉者徜徉于道途而加以拘束，或发现强盗侵入他人宅邸而加以搜索，因火灾有救助的必要而毁坏近火房屋等，均系迫于情况紧急，如果要预行警察处分或警告，则稍纵即逝，反而与警察目的相背。所谓警察上的即时强制，即以这种情况为限，才能实行。这里，钟赓言既强调了即时强制与强制执行的差别，同时也指明两者的相近之处，可谓即时强制是紧急情况下“省略处分或警告之程序”的直接强制。之所以即时强制没有被置于行政法总论之中，可能是因为其适用的情形主要是警察行政法，故而只是“警察上之即时强制”。
2.范扬的即时强制论
民国时期对即时强制的介绍主要是几本行政法各论教材，其杰出的代表当属范扬（东京大学法学士）的著作。20世纪30年代，范扬的《行政法总论》在“行政上之强制执行”的项下，比较了“直接强制”与“警察上之即时强制”，认为两者相似而种类相异：直接强制是强制执行的一种手段，常以义务的成立与不履行为要件；而警察上的即时强制并非强制既有义务的履行，而是直接因警察上的必要，以实力侵害人民的自由和财产。1932年，南京国民政府制定了新的中华民国“行政执行法”，旧法误将即时强制作为直接强制规定的问题并没有在新法中得到解决。范扬对此也有批判分析：直接强制是以完成法令或处分的执行为目的，而警察上之即时强制具有自身的独立目的。直接强制是行政执行的一种手段，及于一般行政，但按照法律规定却仅适用于列举事项，新法规定的目的不在于既有义务的执行，而在于救护被强制者人身财产的危险，这显然是警察上之即时强制。
范扬并未在总论上继续就“警察上之即时强制”进一步展开，而是在其《警察行政法》一书中详加介绍。警察强制有强制执行与即时强制两种。警察上的即时强制是警察上特有的强制，即因警察上的必要，以实力加诸人民的自由和财产而作出事实上侵害的作用。仅在警察上发生目前障害且情势急迫，先以命令一定义务、或事件的性质不能下令实现其目的时，方可实施该作用。故而，警察强制以强制执行为原则，以即时强制为例外。即时强制的手段有对于人身的强制（人身管束、健康检验等），对于财产的强制（物的扣留、物的使用处分及使用限制、样品的征收、警察上的没收等）以及对于家宅的强制（侵入、临场检查等）三种。警察上的即时强制亦须遵守警察权界限的一般原则。尤其是警察责任原则和警察比例原则，在通常情形下都必须严格遵守。但在紧急必要的场合，即时强制则未必尽能遵守，法律认可警察可超过警察上的必要程度，或就无正当警察责任者的法益加以实力强制。这种紧急必要的情形，学者称为警察上的紧急状态，于紧急状态时可行使的强制权，称为警察急状权。我国法律没有概括性的警察急状权，而仅于少数特定场合设有限定的规定，例如对于无警察责任者的物品的使用处分及其使用限制、使用刀枪等。对于合法的警察强制，被强制者有忍受的义务。但对于重大违法的强制，被强制者则有抗拒权。
综上，在中华民国时期，即时强制的概念已然形成。因为其仅为警察行政领域使用的手段，还不具有一般性，而停留于行政法各论层面，属于警察行政法上的内容。即时强制与强制执行因具有强制性而被共同置于警察强制之下，又因事前义务的有无而得以相互区分，两者的原则与例外关系也于此确立。
（三）即时强制的新体系定位
上述民国时期的即时强制论源自于日本，但日本之后的理论发生了很大变化，却未能及时影响到中国的理论。在日本，即时强制走出警察行政法、进入行政法总论，这是在“第二次世界大战”之后由田中二郎（田中じろう）完成的。1957年，田中二郎的《行政法总论》于“行政强制”之下设“行政上的即时强制”，与“行政上的强制执行”相并列。这一信息于1984年才通过《行政法资料选编》附录的方式为中国人所知晓。但当时也仅限于田中二郎《行政法总论》的目录。1985年，杨文忠根据田中二郎教材编译的《日本行政法概述》一文首次作出稍微详细的内容介绍。据该文介绍，行政强制是指为了行政目的，给相对人人身或财产所施加的压力，以此来实现行政上必要状态的事实作用。行政强制可分为行政上的强制执行与即时强制。即时强制并不是为了强制其履行义务，而是在必需排除目前的紧迫障碍，无暇命令义务时，或者是在性质上，即使是命令了义务，目前也难以达到目的时，直接对人身或财产施加压力，以此来实现行政上必要状态的作用。因为它是对人民身体或财产所施加的重大限制，只有根据法律才能进行，而且只有为了警察的目的在必要的最小限度内方可使用。由此，“警察上的即时强制”变成了“行政上的即时强制”，成为行政法总论的一个重要概念。进入总论之后，即时强制与既有行政法总论体系如何整合，换言之，即时强制应当如何定位，也有种种做法。
1.行政实效性保障或行政强制论的统合
一种做法是以行政实效性保障制度来定位即时强制，并将相关制度统合在行政实效性保障制度之下。1988年，南博方的《日本行政法》被译为中文，进入行政法总论的“即时强制”再次出现，也因为该译本自身的影响力，而有较大范围的传播。南博方作为田中二郎的弟子，接受了田中对即时强制的体系定位，将行政上的即时强制与行政处罚、行政上的强制执行相并列。即时强制容易与直接强制混淆，“直接强制是以命令为前提，在对方不服从命令时采取的措施；而即时强制则是在没有要求履行义务的命令的情况下，突然实行强力的措施”。南博方在其新版译著中明确地以“确保行政实效性的制度”统合行政罚、行政上的强制执行以及即时强制，同时在即时强制之下包含了行政调查的类型。
另一种做法是以行政强制来定位即时强制，并将相关制度统合在行政强制之下。1990年翻译出版的西冈久鞆等的《现代行政法概论》同样采取即时强制进入行政法总论的体系定位。该书从确保行政正常运用的目的和强制应有的状况出发来掌握全局，并考虑到某种程度上说明的方便，将以强制为背景的行政调查、行政上的即时强制、行政上的强制执行三者作为“行政上的强制”统一起来。“所谓行政上的即时强制，不是以行政上的义务作为前提，而是指立即对人身或财产施加强制力量，以达到实现行政上所需要状态的目的（民事上的即时强制，由私人以自己力量救济，原则上是禁止的）。在不是强制履行行政义务这一点上应与行政上的强制执行区别开来。”与此类似，和田英夫在其《现代行政法》中也是将行政上的强制执行、即时强制与行政调查列入“行政强制”一节之下，而与“行政罚”相并列。
2.确保义务履行论的分立
与上述统合即时强制和行政强制执行的做法不同，日本的另一类做法是强调两者的差别，将两者分立处理。1995年翻译出版的室井力主编《日本现代行政法》将“行政调查及行政上的即时强制”与“确保履行行政上的义务的手段”作为两章来处理，后者之中包括“行政上的强制执行”。对于行政调查与即时强制的关系，该书认为，在实定法的事例中，大多数仅通过罚则来间接确保行政调查活动的实效性，而不是采取行使实力的方式，故而，将质问检查等行政活动同法律分别承认的行政上即时强制相提并论是不合适的。对于行政上的强制执行与即时强制的关系，该书认为，强制执行是以事前课予国民一定义务为前提的，而即时强制是在眼前存在急需排除的障碍而又没有预先命令这种义务的余地，从该事物性质上来看，通过课予义务仍不能实现行政目的的情况下，不作出履行义务的命令，而直接对国民的身体及财产施加实力，从而实现行政上的必要状态。也正是这一原因，就不能将行政上的即时强制置于“确保履行行政上的义务的手段”一章之下，而只能与行政上的强制执行分立。
1999年，盐野宏（塩野宏）的《行政法》被译成中文，该书将即时执行作为行政的一般制度来对待。盐野宏认为，过去的即时强制包括了两种不同的制度，其一是现场检查以及进入现场的场合所采取的行政调查手段，其二是实现行政目的的制度，盐野宏将后者单独称为即时执行。在行政的一般制度体系上，盐野宏同样是将即时执行、行政调查、行政上确保义务履行的制度并列为三章，在行政上确保义务履行的制度之下谈论行政上的强制执行。
上述日本行政法学对即时强制在行政法总论上的体系定位也在一定程度上表明了即时强制的多个面相。这种种理论虽然以译著等方式传至新中国，但却未能得到广泛的接受和讨论，因为这时中国行政法学有了新的替代概念，那就是“行政强制措施”。二、行政强制措施的引入与转换
现今常用的“行政强制措施”一词是新中国自苏联引入的，但这一概念在内涵上也经历了两个阶段的变化，其体系上的定位也有很大不同。
（一）作为强制手段的行政强制措施
从新中国引入的译著等来看，苏联行政法学教材通常是设置“行政上的强制”或“行政强制”一章，其下包括各种类型的行政强制措施，还包括行政处罚（新中国初期多译作行政处分）在内。只要是具有强制性的手段，无论是即时强制的措施、行政强制执行的措施，还是行政处罚的措施，都属于行政强制措施。如果置于苏联行政法学的体系之下来看，国家管理法令―国家管理法令的保证执行―国家管理的监督，行政强制属于国家管理法令的保证执行部分的内容，与说服教育相对，实际上是被理解为保证国家管理法令实效性的强制性手段。
1.苏联行政法学上的行政强制措施
在早期引进的苏联行政法学教材上，行政强制措施均是采取二分法的做法。1951年，科托克的《苏联行政法概论》在保证国家管理法令实行的办法中指出，需要说服群众自动、有效地执行法令，“但是在这些法令仍被违反或未经自动执行的那些个别情形之下，管理机关必须求助于强制来保证自己命令的实行。这样的强制称为行政上的强制，因为它是依据具有权能的行政机关的直接命令程序而行使的”，它包括本义上的行政强制与行政上的处罚。本义上的强制是“强制公民或公职人员实行一定的法律规范”。苏维埃行政法规定的本义上的行政强制有以下种类：法律所许可的医疗卫生强制办法、技术上的强制办法、财政上的强制办法、财产的扣留、征发、人身的留置等。本义上的行政强制多数类似于即时强制，但已超出了即时强制的范围。在这里，科托克使用了“强制办法”的概念。
1953年，司徒节尼金（С. С. Студеники，执教于中国人民大学的苏联专家）在其翻译过来的教材《苏维埃行政法（总则）》中指出，“不通知法院而由有全权的国家管理机关直接实行的强制，谓之行政强制”。“管理机关采取行政强制办法，或者是作为因违犯了行政法规范所给与的处分，或者是为了社会保护的目的。”“根据这一点，行政强制办法可以分为如下两类：第一类，行政处分的办法（警告、罚款、劳动改造、没收、以及其他等等办法）；第二类，社会保护的行政法办法（强制治疗、强制检查、征收、人身拘留、财产扣留、以及其他等等办法）。”司徒节尼金与科托克的分类大致相同，只是措辞的差别而已。其中的第二类“社会保护的行政法办法”包含着今天行政强制措施的内容。不过，这里还没有使用“行政强制措施”的表达，而是使用了“行政强制办法”的译法。
1956年，雅姆波里斯卡娅在其翻译过来的论文中介绍了司徒节尼金的观点，并批评指出，“把征用、人身拘留等直接叫做行政强制措施不是十分正确的，因为行政强制是意义非常广泛的一个名词，例如在行政处分上也可以采用这个名词。司徒节尼金提出的‘社会保护性的行政法措施’这一名词较它所表示的概念扩大了一些，过重了一些”。“用‘行政影响措施’（或行政保证措施）这一名称是很合适的。”“采用这种措施并不是违反客观法律规范的结果，它们并不以有无罪过为先决条件。”雅姆波里斯卡娅主要是在名称上与之前的学说产生分歧。这里，中国人民大学国家法教研室首次使用了“行政强制措施”的译法。
改革开放之后，苏联行政法教材的译著往前发展了一步，不再采用行政强制措施的二分法，而是采用了三分法，对行政处罚之外的行政强制措施的认识有所深化。1983年翻译出版的马诺辛等编著的《苏维埃行政法》将“行政强制（国家管理的一种方法）”列为该书的一章。该书指出，行政强制是国家强制的一种。行政强制措施适用于行政失职行为，在非职务上下级关系的条件下对公民和组织适用。行政强制在维护社会秩序、保卫社会主义财产、维护公民和组织的权益方面起着重要作用，在一定程度上有着预防意义。许多强制措施是独立的，它们的适用意味着从实体上解决一个违法问题，这就是行政制裁；但还有保障性、程序性的行政强制措施（扣押等），其目的在于为独立措施的适用创造条件，因而不是制裁。根据适用行政强制措施的直接目的，可将其划分为制止措施、恢复原状的措施和处分。制止措施的目的在于终止违法行为和违法状况，为了不发生新的违法行为和有害后果才实行制止措施。恢复原状的措施，其目的是赔偿已造成的损失和恢复原来的状况。程序性行政强制措施的提出，再次拓展了行政强制措施的范围，行政强制措施与传统行政法上的即时强制差别进一步扩大。
1985年翻译出版的瓦西林科夫主编的《苏维埃行政法总论》指出，国家管理机关为保障法制和法律秩序，维护国家法律所能适用的强制措施包括纪律强制和行政强制，前者适用于国家职务关系的范围，后者则没有职务从属关系的限定。该书将整个行政强制措施分为三类：行政预防措施、行政制止措施和行政处罚。“行政预防措施是通过预防可能的不良行为及有害结果或违法行为，以保护国家和社会的利益以及公民的安全。”“行政制止措施是为强制制止违法行为和预防其危害后果而实施的行为。”这种措施是与实施行政违法行为相联系的，是对实施了行政违法行为的主体实行的，其本身不是行政责任措施，但它们保证着实行行政责任措施的可能性，并通常作为实行行政责任措施的前提。“行政处罚措施则是行政法律责任形式，它是对实施了一定违法行为的主体所适用的。”其中的行政预防措施和行政制止措施均属于今天的行政强制措施。
2.我国对行政强制措施的接纳
我国在行政法总论中首次出现与行政强制措施内容大致类似的教材是1988年出版的皮纯协主编的《中国行政法教程》。该书在“行政执法”章之下设“行政强制”一节。“行政强制是国家行政机关或经它授权的单位或个人，为了预防或制止危害社会的行为的产生而采取的一种强制措施。”由此界定来看，行政强制措施就是行政强制所采取的措施，不包括行政处罚，稍窄于苏联行政法学上的行政强制措施。该书指出：“根据行政强制的作用对象，行政强制可以分为人身强制、财产强制、行为强制三种。”“根据行政强制的目的和适用前提，行政强制可以分为行政预防措施和行政制止措施。行政预防措施是通过预防可能危害社会的不良行为的发生或有害结果的出现，以保护国家和社会的利益以及公民的安全。适用这种强制措施一般不以行政相对人不履行行政法规定的义务为前提……行政制止措施是为制止行政违法行为和预防危害后果而实施的行为，一般要以行政相对人不履行行政法规定的义务为前提。例如，扣押、没收财产、临时解除工作、冻结存款、强制拍卖财产等等。”该书的这一分类与瓦西林科夫主编的《苏维埃行政法总论》基本相同，连所举例子也基本一样；但差别无疑也是存在的，那就是《中国行政法教程》一书没有将行政处罚置于行政强制之下来理解。不过，该书在“行政强制”一节还谈到“行政强制的方法和程序”，着重谈到了间接强制执行，谈及其代执行和执行罚两种具体的方法和程序。这种认识虽然与其对行政强制的界定和分类难以契合，但也表明行政强制与行政强制执行有可能统合在一起。
苏联的行政强制措施在被引入之后，逐渐为中国行政法学所接受。这种行政强制措施与过去的即时强制相比，内容包含了即时强制，但范围比即时强制更广，远远超出了警察法的范畴。故而，行政强制措施直接成为行政法总论的内容。而且，也因为未再使用“即时强制”的概念，行政强制措施也就没有了即时强制的要件限制，而有了更大的包容性。对于众多的行政强制措施，苏联行政法学也试图进行类型化区分，但从其结果来看，只有列举，而未说明列举分类的标准或意义，也就无所谓相应的规范要求。
（二）行政强制措施的行为方式化
此后，在很长时间里，“行政强制措施”并没有出现在主流的教材里。1996年版罗豪才主编的《行政法学》（司法部高等政法院校规划教材）在“行政强制执行”之下比较了行政强制执行与行政强制措施的区别。该书认为，“行政强制措施是行政机关为了预防、制止危害社会的行为的产生而采取的限制个人、组织人身、财产和行为自由，使其保持一定状态的手段”。对于行政强制执行与行政强制措施的关系，该书认为，行政机关为了迫使义务人履行义务所采取的强制性手段可称为“行政强制执行措施”，行政强制措施包括预防、制止、恢复、保全、执行等各种性质的强制措施，行政强制执行措施只是行政强制措施的一部分，两者是种属关系。行政强制执行与其他行政强制措施有很多区别：①前提不完全相同，行政强制执行必须以相对人负有义务为前提，但其他行政强制措施则未必，行政机关在特定情况下可径自采取行动；②目的不同，行政强制执行是为了强制相对人履行义务或达到与履行义务相同的状态，而其他行政强制措施是为了保障正常的行政管理秩序，既包含执行法律或行政决定的因素，也包含着预防、制止危害行为或事件的发生或蔓延的因素；③起因不同，引起行政强制执行的原因只能是义务人作为或不作为的行为，而引起其他行政强制措施的原因既可以是行为，也可以是某种状态或事件；④采取强制手段的机关不同，行政强制执行措施由行政机关或法院采取，而其他行政强制措施只在执行措施中由法院参与，其他情况下由行政机关采取。行政强制执行和其他行政强制措施的法律后果基本相同，都是达到行政管理所要求的某种状态，但应当允许被强制人提起行政诉讼。该书只是在讲行政强制执行时顺带比较了与其他行政强制措施的异同，对行政强制措施的界定实际上就是行政强制所采取的措施之意，这还是在手段意义上来理解“行政强制措施”。但该书对行政强制执行与其他行政强制措施的比较却为此后的行政法学所接纳。
经过上述辨析之后，其他行政强制措施的特性也得以彰显，之后学界便以“行政强制措施”来指代。1997年，“行政强制措施与行政强制执行”在王连昌主编的《行政法学》（司法部高等政法院校规划教材）中成为一章的章名，“行政强制措施”不再是行政强制执行措施的上位概念，而成为一种与行政强制执行相并列的行为方式，而这也成为此后行政法学的通常认识。该书指出，“行政强制措施，是指国家行政机关或者法律授权的组织，为了预防或制止正在发生或可能发生的行为，或者为了保全证据，确保案件查处的顺利进行而对相对人的人身自由、财产予以强行限制的一种具体行政行为”。该书根据目的的不同，将行政强制措施分为预防性、制止性和保障性行政强制措施三种。这一分类也显示出它与苏联行政法学仍具有一定的承继性。
由此，我国行政法学界广泛采用了“行政强制措施”的概念，它采用了苏联行政法学的概念名称，但与苏联行政法学上的行政强制措施却存在两个重大差异：第一，在内容上，“行政强制措施”从一开始就没有像苏联行政法学那样涵盖行政处罚的措施。第二，在性质上，“行政强制措施”不再是一种手段，而是一种行为方式。作为手段的行政强制措施可以涵盖行政强制执行的措施，而作为行为方式的行政强制措施却与行政强制执行并驾齐驱。但新生的“行政强制措施”概念只表明了行政性、强制性的意味，其他的内涵全凭外在赋予，在概念的命名上不可谓完美。这也是这一概念的问题所在，在法律将其实定化之后，问题就更加凸显出来。三、《行政强制法》上的行政强制措施
早在1988年，国务院法制局就启动了有关行政强制的立法工作，但当时仅限于集中规定“行政强制执行”问题。1996年，行政立法研究组受委托开始起草《行政强制法》试拟稿，将调整范围扩大至整个行政强制领域。在起草和审议过程中，“即时强制”也一直是讨论的对象和规范的对象。但2011年最终审议通过的《行政强制法》是将行政强制措施和行政强制执行合并称为行政强制，并分别加以规范。如此，“行政强制措施”与“即时强制”到底是何种关系，或者说从何种角度去理解“行政强制措施”，便成为一个问题。
（一）行政强制措施的法定化
在法律上首次使用“行政强制措施”概念的法律是1989年的《行政诉讼法》。该法第11条第1款第2项将“限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施”，列入行政诉讼的受案范围。这里虽然是将“行政强制措施”当作一种具体行政行为，但实际上包含着在手段意义上理解这一概念的影子。2014年修改《行政诉讼法》时，将该项修改为“限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施和行政强制执行”，行政强制措施和行政强制执行明确并列成为可诉的“行政行为”的一种方式。当然，这一修改也是与《行政强制法》的规定相呼应的。
2011年制定的《行政强制法》第2条第2款规定，“行政强制措施，是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为”。行政强制措施处于“行政强制”概念之下，成为一种与行政强制执行相并列的行为方式。由此，国家以法律的方式改变了行政法学界过去将“行政强制措施”作为措施、手段总称的部分做法。胡建淼也指出，“我们应从‘行为’的角度来定位，即行政强制措施是一种行政行为，而不是指一种行政行为的手段和方法”。
《行政强制法》对于行政强制措施虽然在第2条第2款作出了界定，但第3条第2款和第3款排除了应急措施或临时措施、金融业审慎监管措施、进出境货物强制性技术监控措施，第9条明确列举的行政强制措施种类（除第5项的“其他行政强制措施”不明确外）基本上属于行政过程中的强制措施，而非终极性的措施，第三章“行政强制措施实施程序”也主要是以第9条明确列举的措施为对象、特别是对查封、扣押、冻结等措施作出了一般性规定。第9条明确列举的行政强制措施与第三章所规范的措施都不是传统意义上的即时强制措施。也就是说，即时强制虽然可以被包含在《行政强制法》第2条的定义之中，但并非《行政强制法》主要规范的对象。
（二）行政强制措施的解释方案
对于“行政强制措施”，法律上的规定仍不够明确，理论上也存在种种解释的可能。一种理解是，汲取日本行政法上即时强制、强制调查理论来解释我国实定法上的行政强制措施。行政强制措施的定义是将行政强制措施分为对人身自由的暂时性限制与对财物的暂时性控制两类，但《行政强制法》在之后的第9条规定了行政强制措施的种类，并没有沿用定义的分类，而是列举了五种类型。杨建顺认为，这说明《行政强制法》并未将全部行政强制措施纳入其调整范围，除了其列举的类型外，还有行政上的即时强制和行政调查中的强制，都可以归类于这里的行政强制措施范畴。
另一种理解是，行政强制措施就是德国法上的即时强制。例如，袁曙宏认为，关于行政强制的理解，我国法学界曾存在两种理解，一种是三行为说，即行政强制之下包括行政强制执行、即时强制和行政调查中的强制三种强制行为，其代表是日本。一种是二行为说，即行政强制之下包括行政强制执行和即时强制两类行为，其代表是德国。考虑到我国的法治现状和立法需求，《行政强制法》采取了二行为说。区分行政强制措施与行政强制执行的主要标准在于“是否有确定义务的行政决定的先行存在”和“是否有待履行的义务先行存在”。也就是说，实施行政强制措施的前提条件是“情况紧急”，不需要有待履行义务的行政决定先行存在，是一种暂时性限制或控制行为；而实施行政强制执行的前提条件是“行政决定”，它是在已经作出的行政决定确定的义务未得到履行的情况下实施的，是一种依法强制相对人履行义务的行为。这种差异性是该法区分这两类行为的主要内在标准。
与上述结论相同、但理由有异的是，胡建淼一直都认为，行政强制措施就是即时强制。他认为，无论行政强制措施还是行政强制执行，都是行政强制机关（行政机关或人民法院）以强制手段迫使当事人的行政义务得到履行，如果这种义务内容是“不作为”或“容忍”义务者，那就是行政强制措施，如果这种义务是“作为”义务者，那就是行政强制执行。这是最为关键的内质层次的区别标准。但是，这种理解显然是忽视了“不作为”义务的强制执行问题，例如被责令停止营业后继续营业，这时行政机关可以采取关闭店铺等方式强制执行。胡建淼认为，行政强制措施具有六个方面的特征：一是限权性，而非授益或是对权利的剥夺；二是暂时性，而非最终目标；三是可复原性；四是从属性，起着预防、保障的作用；五是物理性；六是基础行为与执行行为的合一性。这里却没有强调不作为或容忍义务问题。其中的暂时性、可复原性考虑的其实都是《行政强制法》第9条所列举的限制人身自由、查封、扣押、冻结等措施，而没有考虑保护性约束人身自由、破坏性消防等即时强制的措施。传统的即时强制是一种行政强制措施，在性质上多属于独立的事实行为，它是不可复原的。虽然胡建淼认为，“境外的‘即时强制’与我们的‘行政强制措施’其实是同一种强制行为”，但其对行政强制措施和即时强制的认识或许是存在偏差的。故而，他所理解的行政强制措施其实是具有一定特殊性的。四、行政强制措施与即时强制的关系之解
如此，在今天的一般认识中，行政强制措施要么与即时强制相同，要么包含着即时强制。有关即时强制的理论再次与法律上的行政强制措施关联起来。
（一）一体化的理解
如果要将行政强制措施与即时强制等同视之或一体化理解，首要的障碍是一般认识中即时强制的“即时”性。理论上的策略就是调整对“即时”或“紧急”的理解。“作为即时强制的要素，有人列举了其行使的急迫性，而现实的立法事例并不是仅仅限于和狭义的目前紧迫性相对应的情况（健康诊断的强制、外国人的退去强制等）。即时强制乃至即时执行的‘即时’，与其说将时间的紧迫性作为问题，倒不如说应该在不介入相对人的义务的意义上来理解。”胡建淼也指出，“我们原来把国外的‘即时强制’混同于‘紧急强制’是不对的”。“即时强制不是指紧急状态下的强制，它仅相对于基础行为与执行行为分离而显得不够‘及时’的行政强制执行而言的。从这意义上说，即时强制也应有紧急强制与一般强制之分。”如此，在不介入相对人义务或无先行行政决定的层面上来理解即时强制中的“即时”，就可以实现行政强制措施与新解的即时强制一体化把握。
如此，我国《行政强制法》以一部法律但又分别规定了行政强制措施（包含即时强制）与行政强制执行，其共性在于强制性，其差别在于有无先行义务的明确。因而，在行政法学的体系定位上，可将两者置于行政强制之下，其再上位的概念就是确保行政的实效性制度，而非确保义务履行的制度。
（二）类型化的区分
在行政强制措施之下，包含着林林总总的手段，为了有效地加以规范，就不能不作出类型化的区分。学界有将即时强制和强制调查作为行政强制措施中两个独立子类型的做法。虽然未必要如此区分，但这种做法对于如何类型化却是富有启发性的。
1.即时强制与强制调查的区分意义
在《行政强制法》之下，杨建顺主张，行政强制措施之下除了《行政强制法》所规定的一般性行政强制措施，还包括行政上的即时强制、行政调查中的强制。与一般性行政强制措施相比，行政上的即时强制首先是带有紧迫性，其次是有时不以相对人有违法嫌疑为前提，再次是一种独立的强制措施，不从属于其他行政行为。而行政调查中的强制是行政主体依职权的行为，具有命令性、强制性和执行性，其目的是掌握和了解有关信息，以采取合法合理且有效的行政管理手段，确保圆满地实现行政目的。信息收集不一定是强制性的，但相对人不予配合或予以抵制，则行政主体可依法实施强制。但值得注意的是，杨建顺的这种理解并不是按照某种标准对行政强制措施进行分类，而是指出在行政强制法明确规定的行政强制措施种类之外，还有法律法规规定的其他行政强制措施。他并没有对一般性行政强制措施、行政上的即时强制、行政调查中的强制三者之间的关系作出整体上的分析，也没有对行政上的即时强制与行政调查中的强制之间的关系展开分析。
如前所述，日本法上近些年来出现了将行政调查从即时强制中独立出来的做法：一种做法是使用即时强制和行政调查的术语；另一种做法则是使用“即时执行”的名称来指代传统即时强制排除了行政调查的剩余部分，以更加明确地表示该制度的特色。即时执行与行政调查的区别主要在于目的的截然不同，前者是实现行政目的的制度，后者是行政调查的有关制度。但此外的差异并未有论述。其实，行政调查本身也未必要采取强制手段，它存在任意调查、间接强制调查（以罚则做保障）和强制调查三类。“行政调查过去是作为即时强制的一种来说明的，但能用即时强制来说明的”只是强制调查这一类，因而，“近来行政调查被作为不同于即时强制的另一个范畴来说明了”。在“第二次世界大战”前，日本的行政调查多伴有有形力量的行使，故而，将其置于即时强制之下来说明也是没有问题的。但在“第二次世界大战”后，除特别情况外，并不承认行政调查能行使有形力量，再将其作为即时强制来整理就不适当了。另外，从概念的性质来说，“‘行政调查’概念是着眼于一定行政活动目的而建立起来的概念”，“‘即时强制’概念原本是着眼于行政的活动形式而建立起来的概念，因而，两者原本并不是理论上不相容的概念”。
在现代信息社会中，将行政调查作为专门的一个制度、范畴来说明，是可行的，但这并不妨碍将其中的强制调查置于行政强制措施之下来探讨，问题仅在于有无必要在行政强制措施中区分出强制调查与即时强制的两个类型。从目的和形式上来看，行政调查与即时强制是有差别的，行政调查是为实现行政目的而收集信息，属于一种间接手段；而即时强制本身往往就是实现行政目的的直接手段。“设定‘即时强制’概念的重点在于，是否暂且给忍受义务者提供自发行动的余地，之后再行强制行为。这时像传统方法那样将‘行政调查’也作为一种即时强制来说明，也未必是完全不可能的（不过，这时这里所说的‘强制行为’的含义当然必须扩大，也要包含‘伴有间接强制的质问、检查等’的含义）。”强制调查与即时强制除了上述目的上的差异外，还有没有其他具有法律意义的差异，就成为是否要区分的关键。从上述关于强制调查和即时强制的界定也可以看到，强制调查是某一行政处理过程中的一个环节，根据法律规定强制调查之后，行政机关要根据调查的结果作出最终的处理决定，强制调查是一个程序性措施；而即时强制是在紧急情况下对人身或财产作出的限制，其本身是一个独立的措施。这种差异在行政救济上具有法律意义，一般并不能对强制调查本身提起行政救济，而只能是对行政处理决定提起诉讼，诉讼的理由在于强制调查违法；而对于即时强制，则可以独立提起行政救济。返回实体法领域，强制调查是针对有重大违法嫌疑的活动展开的，而即时强制则是针对紧急情况下存在的危险展开的，各自的要求是不同的，即时强制的裁量权较大，而强制调查的裁量空间则相对较小。因此，区分即时强制和强制调查在法律上是有实益的。不过，我国的实定法中规定强制调查的例子（如强制传唤、强制检测、强制进入现场等）也是较少的，而且《行政强制法》第9条所列举的行政强制措施也没有明示包括强制调查的措施。所以，纵然可以区分，但区分的实益也不大。
2.法律上有意义的区分方法
也就是说，虽然可以区分即时强制和强制调查，但也并不一定意味着要将行政强制措施区分为即时强制和强制调查两种类型，这两种类型也难以穷尽所有的行政强制措施。傅士成曾将手段意义上的行政强制措施分成执行性强制措施、即时性强制措施和一般性强制措施。执行性强制措施是为督促不履行义务的相对人而采取的强制措施，即时性强制措施是为排除紧急妨碍、消除紧急危险，来不及作出具体行政行为而直接对相对人采取的断然行动，而一般性强制措施是“行政机关为了查明情况，或者为了预防、制止、控制违法、危害状态，或者为了保障行政管理工作的顺利进行，根据现实需要，依职权对有关对象的人身或财产权利进行暂时性限制的强制措施”，一般性强制措施不存在即时强制的“紧急事态”，所以也区别于即时性强制措施。傅士成将一般性强制措施根据其目的和适用场合不同进一步分为行政强制检查措施、行政强制预防措施、行政强制制止措施和行政强制保障或辅助措施。傅士成对行政强制措施的三分法，如果使用今天《行政强制法》之下的表述来说明，其实就是对行政强制采用“行政强制执行、行政即时强制和其他行政强制”的三分法，再进一步说，是将行政强制分成行政强制执行和行政强制措施，再将行政强制措施分为即时性强制措施和一般性强制措施。这种分类仍不理想的地方在于，在一般性强制措施中包含了太多的子类型，既有独立的措施、也有辅助的措施，所以，类似于区分即时强制和强制调查的法律意义在一般性强制措施中就得不到明显体现。
《行政强制法》第2条第2款主要着眼于人身自由和财物的不同而将行政强制措施区分为对人身自由的暂时性限制和对财物的暂时性控制两种。但这种区分并没有产生制度上的差异。该款也规定了行政强制措施适用的几种情形或目的，即“制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形”，如果着眼于此，并结合第9条明确列举的措施，也可以将行政强制措施大致分为预防性、制止性、调查性和保全性措施等几类。但同一个名称的措施其实可以用于不同的目的，例如，查封、扣押既可以是避免危害发生或控制危险扩大的预防性措施，也可以是为了确保将来可以执行的保全性措施；限制人身自由既可以用作强制传唤的调查性措施，也可以用作约束性保护的预防性措施，还可以用作阻止违法的制止性措施。这种从目的的角度所作的区分，固然有一定的可能性，但并没有法律上的意义，而仅有认识上的意义。
有法律意义的分类标准是行为或措施的法律效果。从法律效果来看，行政强制措施可以分为程序性行政强制措施与即时性行政强制措施，前者是指行政机关在某一行政程序中为了实现某种目的而作为手段所采取的行政强制措施，如调查性和保全性措施等；后者是指行政机关无暇命令某种作为义务、或作出命令也无法期待实效性时，作为一种行为方式而采取的行政强制措施。后者就相当于即时强制，它是独立的行为，大致仍可保持即时强制的传统理解。两者的共性在于强制性，且不以行政义务或先行行政决定（狭义的行政行为）为前提，共同区别于行政强制执行。两者区分的意义在于：一方面是两者的前提和程序要件不同。程序性行政强制措施一般要有违法嫌疑的存在，为了对其作出查处而先开展行政调查，或者为了避免危害发生、控制危险扩大，才去启动行政程序，进而采取一定的强制措施；而即时性行政强制措施并不存在违法嫌疑的要件问题，通常没有完整的行政程序，强制措施的采取就意味着目标的实现，也就不受《行政强制法》一般性规定的规范。从理论上说，即时性行政强制措施比程序性行政强制措施对私人的人身自由和财产影响更大、更为直接快速，难以在程序上规范控制，故而，应当在实体上实行严格的法律保留。另一方面是行政救济渠道和方式不同。程序性行政强制措施通常只能以最终的行政决定为对象寻求行政救济，以程序性行政强制措施违法作为诉讼理由；而即时性行政强制措施则是行政救济自身的对象，可请求解除行政强制措施或国家赔偿。虽然在程序性行政强制措施之下还可以有预防性、制止性、调查性、恢复性措施等类型，但这种分别仅具有认识上的意义。
由此来看，《行政强制法》上的行政强制措施实际上是一个合成概念。其下既有该法主要规范对象的第9条措施，也包括未作明确规范的即时强制；既有手段意义上的程序性行政强制措施（当然，循着《行政强制法》上的定义，也勉强可以说是整个行政决定过程中的阶段性、暂时性行为），也有行为意义上的即时性行政强制措施。如前所述，1990年代之后，行政法学界将苏联行政法学上的行政强制措施由行为手段转变为行为方式，但是，观诸《行政强制法》的规定，其所明确规定的程序性行政强制措施只是行政程序中的手段，反而是该法并未明确规定的即时强制可以与行政强制执行并列成为一种行为方式。历史与现实、法律与对法律的认识，就这样恰似影武者与本尊一般反转交织在一起。五、结语：作为自创性概念的行政强制措施
综上所述，今天的行政强制措施既不是传统警察行政法上的即时强制，也不是苏联行政法学上的行政强制措施。行政强制措施的名称毫无疑问源自苏联行政法学，但并不包含其行政处罚的部分、行政强制执行的措施等。行政强制措施也不再是作为行政强制中共通的措施或手段来认识，而主要是用作行政的行为方式。将行政强制措施与行政强制执行并列在一起，在很大程度上是我国行政法学自身的创造，《行政强制法》的制定更是巩固了这一做法。行政强制措施可谓融合了传统的即时强制，苏联行政法学上行政强制措施之下的预防措施、制止措施以及保全措施等。同时，传统即时强制的内容也藉由苏联行政法学上的行政强制措施概念，在中国一跃成为行政法总论中的概念，实现了与日本行政法学同样的体系转换。故而可以说，“行政强制措施”已然成为中国行政法学的自创性概念。
行政强制措施概念就是在这两种源流的交汇中形成的，但概念话语体系的转换与知识脉络的交错也让行政强制措施概念变得复杂难解。但好在这两种源流尚可区分，在现今行政强制措施概念的理解上仍有可用之处，按照法律效果将行政强制措施分为程序性与即时性行政强制措施两种，正是行政强制措施谱系的创造性转换和延续。目前《行政强制法》主要规范的是程序性行政强制措施，但即时强制既然已升至行政法总论层面，就不能说没有在《行政强制法》上作出一般性规范的可能性。与程序性行政强制措施不同，在即时强制的规范和控制上，更需要重视的是实体性规范，它应当服从于法律保留原则、比例原则等要求。